选粹 | 孙跃：后果主义司法方法的法理反思及完善路径

导读

在“北雁云依案”（即指导案例89号）的裁判过程中，法官主要面临的方法论困难即运用“法条主义”司法方法并不能得出明确和妥当的裁判结果。为了应对上述难题，法官从对裁判可能产生后果的预测和权衡出发，引入了多元化的论据进行法律解释和裁判说理，这是“后果主义”司法方法运用的典型例证。后果主义司法方法的存在有其重要的现实功用和正当性，同时也不可避免的存在一些隐患和风险。从理论上看，后果主义司法方法属于描述性而非规范性概念，其需要内嵌于法条主义司法方法发挥其功用。从实践效果来看，后果主义司法方法具备现实正当性，但也存在不能忽视的隐患。为了更好的发挥后果主义司法方法功用，应当在司法实践中坚持“弱后果主义”的司法立场，并综合运用各种法律方法确保其规范性，还应当引入多元智识和科学化的后果预测与衡量机制确保其合理性。

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2009年1月25日，吕晓峰（父亲）、张瑞峥（母亲）生育一女，夫妻二人决定为女儿起名“北雁云依”（即姓“北雁”名“云依”）。2009年2月，夫妻二人前往燕山派出所为女儿申请户口登记，燕山派出所依据《婚姻法》第二十二条及相关行政法规的规定，拒绝为其办理户口登记。后吕晓峰、张瑞峥作为其女儿的法定代理人（下文简称“原告”）依据《民法通则》、《婚姻法》的相关规定，以燕山判处所（下文简称“被告”）的行政行为侵害其女儿姓名权为由提起行政诉讼，济南市历下区人民法院受理并审理了该案。经审理查明，本案的关键在于如何理解和适用《婚姻法》第二十二条规定的“子女可以随父姓，可以随母姓”。因案件涉及法律适用困难问题，故该案于2010年3月11日裁定中止审理，后于2015年4月21日恢复审理。在此期间，济南市历下区人民法院经审委会讨论后，将该案逐级上报给最高人民法院请示，即该案的法律适用问题实际上在五年内先后经由了四级人民法院及其审委会的研讨。此外，最高人民法院提请全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）作出立法解释：2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。最后，济南市历下区人民法院于2015年4月25日作出（2010）历行初字第4号行政判决：驳回原告“北雁云依”要求确认被告燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求。后该案被遴选为“指导案例89号”，并由最高人民法院审判委员会（以下简称“审委会”）讨论通过，于2017年11月15日正式发布。

目前，法学界关于该案件的研究成果主要是从宪法、行政法等部门法学角度出发，具体的探讨公民姓名管理制度本身的法律正当性问题以及存在的缺陷，并从立法视角提出完善相关制度的建议，以实现公民姓名权所包含的姓名自由和国家姓名管理制度所追求的社会公共利益之间的协调和平衡。此外，也有来自最高人民法院的法官撰写了相关文章，介绍了该案件审理的经过及不同阶段不同法院及其审委会研讨时所表达的观点。上述研究成果的颇有价值，但这些成果更侧重于关注本案中涉及的实体法律及相关制度本身的正当性或是具体裁判观点的妥当与否，在一定程度上忽视了将立法转化为具体裁判结果之间的思维过程以及司法方法的运用。在立法不发生变化的情况下，不同的司法方法不仅会影响案件的裁判结果的妥当性，也关乎到司法过程的正当性。因此，本文将关注的重点转向法官在审理本案时所运用的裁判思维和司法方法，并在对这种思维和方法进行反思的基础上进一步提出完善和规范的建议。

一、后果主义司法方法及其在指导案例89号中的运用 

（一）司法方法中“后果主义”与“法条主义”的区分与联系

近年来，法学界关于司法过程中的“法条主义”与“后果主义”的探讨日益增多，相关研究成果大多与“法律教义学”和“社科法学”之争存在密切关联。从概念所属的学科领域来看，法条主义在总体上属于法律教义学的范畴，并存在狭义与广义之分：狭义上的法条主义与德国的概念法学、美国的形式主义法学相互关联，认为其将法律的全部内涵诉诸于法律条文并较为严格甚至机械、僵化的适用法律；而广义上的法条主义则与当代法律教义学内涵接近，其主张司法裁判应当恪守法律的规范性、认真对待法律文本的同时也要考虑到法律规范在针对特定案件事实时的灵活适用。从我国的法治的发展现状和趋势来看，狭义上的法条主义由于其僵化性和机械性，已经难以日益难以满足司法实践的现实需求（特别是在应对疑难复杂案件时），因而基本上已经成为理论界和实务界所批判和抛弃的对象，因此本文所指称的“法条主义”即广义层面的法条主义。而广义上的法条主义虽然强调在尊重法律规范的前提下要“灵活适用法律”，但对如何实现上述目标，长期缺乏较为统一和明确的方法论支持。故此，作为法律教义学竞争对手的社科法学研究者以法条主义缺陷为批判对象，主张法官应当从对案件后果的预测而非法律条文出发进行裁判，从而实现司法裁判良好的社会效果，即所谓的“后果主义司法方法”。从法律方法论的角度来看，法条主义司法方法大多按照基于形式逻辑的司法三段论推理形式展开：即以案件的事实为小前提，以适用的法律规范为大前提，由大前提对小前提进行涵摄以得出裁判结果。可见，如果说法条主义是“先解释后演绎”的“顺推法”，那么后果主义则是“先预测后果再评价”的“逆推法”。

然而，若对后果主义司法方法与法条主义司法方法的内涵进行更进一步的考察，就会发现上述区分方式并不严谨。从概念本身的性质来看，法条主义与法律教义学颇为近似，其本身就是规范意义的法学理论概念；而后果主义在概念层面的规范性则较差，其主要是一个带有标签化色彩的描述性概念，旨在描述一种后果导向的司法立场和其支配下的裁判策略。一方面，在法条主义（法律教义学）所关注诸如法律的目的解释方法、法律的社会学解释方法、价值判断、利益衡量等法律方法中，都蕴含了不同程度和不同方式的对后果考量的要素，即法条主义的司法方法并不排除对后果的考量，而是强调这种考量应当在法律规范的约束下进行。另一方面，社科法学研究者虽然一再强调后果主义司法方法的优越性，但却一直无法为之构建一套可以与法条主义等量齐观的体系化的方法论。从司法实践的角度来看，法律规范是司法裁判的正当性和权威性的来源，无论对后果的预测和考量如何合理，法官最终还是借助法律规范和法条主义司法方法来实现其正当性。可见，从两者的相互关系来看，后果主义与法条主义之间的关系并非完全互斥，而是呈现出一种相互交融的状态。后果主义司法方法其实是法条主义司法方法的一种内嵌机制，其需要依靠法条主义的存在而存在，其功用在于在面对疑难案件的情况下实现对法条主义的调适以使之适用于各种复杂的案件事实。综上，所谓的后果主义司法方法并非一套独立的法律方法论体系，包括本文在内的相关研究之所以将后果主义与法条主义相对应讨论，其原因主要是为了方便表述和区分不同的法律方法运用方式。关于两者之间的关系以及在司法实践中的具体运作方式，下文将以指导案例89号的裁判方法为切入点展开论述。

（二）从法条主义司法方法面临的困境看后果主义司法方法的现实必要性

要论证后果主义司法方法存在的必要性，就必须先探讨法条主义的司法方法为何在指导案例89号的裁判中难以奏效。事实上，在该案的裁判理由中，法官也确实是从法条出发对案件进行分析的：法官首当其冲的援引了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（下文简称“姓名权立法解释”）中的规定：“公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。”随后，法官认定了本案不存在选取其他直系长辈血亲姓氏或者选取法定扶养人以外的抚养人姓氏的情形，案件的焦点就在于原告法定代理人吕晓峰提出的理由是否符合上述立法解释第二款第三项规定的“有不违反公序良俗的其他正当理由”。

然而，由大前提涵摄小前提得出结论的过程只能保障结论的在逻辑形式上的有效性，这一结论在实质上是否妥当还要考虑到作为推理大小前提的法律规范和事实本身的明确性和合理性。在本案中，案件的小前提本身并不复杂，可以被概括为“原告凭借其主观意愿，为自己的女儿创设了一个父姓和母姓之外的、现实中尚不存在的姓氏，并在要求行政机关为其办理登记时被拒绝”。但是，当上述小前提遭遇本案法律推理的大前提即“公民在父母姓之外选取姓氏……（应当）有不违反公序良俗的其他正当理由”时，由于兜底条款的文义范围过于广泛，导致案件的事实和相关法律规范之间的关系十分紧张。因此，若要得出妥当的裁判结论，法官就需要结合本案的事实对上述兜底条款进行解释，从而构建出更为清晰和明确的大前提。司法实践中常用的法律解释方法包括文义解释、体系解释、目的解释等。下文将对上述法律解释方法在本案中的运用效果逐次分析。

首先，从文义解释的角度来看，法学界通说认为“公序良俗”的意义即“公共秩序”和“善良风俗”，其在司法实践中的适用范围十分广阔，甚至普遍存在与其他民事法律原则混用的情况，不结合具体的案件类型和特点的案件事实无法廓清其准确的文义范围。其次，从体系解释的角度，“公序良俗”作为一条重要法律原则虽然贯穿于各个民商事法律部门之中，但现有立法均没有结合具体的事实类型对该法律原则进行意义上的明确。最后，目的解释方法能够在一定范围上缩小“公序良俗”和“其他正当理由”的文义范围，但仍难以得出最终结论。法律的目的解释方法是指通过探求制定法律文本的目的及特定法律条文等的立法目的来阐释法律的含义。事实上，最高人民法院提请全国人大常委会对相关法律条文作出立法解释的行为，本身就是一种试图通过立法机关和立法解释程序探求法律目的的做法。全国人大常委会作出相关立法解释的同时说明如下：“公民依法享有姓名权……应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。”可见，若要理解相关法律规定的具体目的，应当从社会公德、公共利益、伦理秩序、文化传统等方面进行考虑，这就为立法解释中的“有不违反公序良俗的其他正当理由”的解释提供了大致的考量方向。

从上述分析可以发现法条主义司法方法局限性。一方面，司法三段论虽然能够有效的将司法三段论推理中大、小前提的逻辑有效性传递给结论，但其无力解决大、小前提本身的实质合理性问题。法律解释方法虽然可以在一定程度上缩小作为大前提的法律规范的文义范围，但其可能释放出的法律条文的意义依然是不确定的。可见，通过基于法条主义的法律推理和法律解释方法并不能为本案的裁判结果提供终极性和实质性的依据。但上述基于法条主义的法律解释至少为本案的裁判思路指明了方向，同时也明确了本案裁判的难点所在：如何为本案的裁判结论提供实质性的合理依据。正是基于这一现实需求，后果主义司法方法才有在场的必要性。

（三）从指导案例89号的裁判理由看后果主义如何解法条主义之困

在指导案例89号的裁判理由中，为了给相关法律规范的解释和适用提供实质依据，法官引入了多种不同学科的知识对案件可能产生后果的预测和权衡，经由论证得出了“当事人的诉讼请求不应予以支持”这一最终的裁判结论。具体而言，法官至少从如下三个方面展开了对后果的预测和权衡。

一方面，法官从社会管理和发展的角度展开了预测和权衡。裁判理由中表示：“从社会管理和发展的角度，子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率，便于管理机关和其他社会成员对姓氏使用人的主要社会关系进行初步判断。倘若允许随意选取姓氏甚至恣意创造姓氏，则会增加社会管理成本……极易使社会管理出现混乱，增加社会管理的风险性和不确定性。”法官在此处运用了社会风险管理理论和经济学中的成本理论，对案件结果可能对公共秩序产生的影响进行了预测和分析。通常来说，社会管理是指“人们为使整个社会机体和它的各个部分向着一定目标运动而进行的计划、组织、控制和引导等活动。”结合本案事实，国家对公民的姓名进行登记和管理的制度显然属于社会管理的概念范畴。此外，社会管理活动越复杂，相关制度运行的成本就越高，由此引发的社会风险发生的概率也会提高，最终降低整个社会管理的运行效率。如果公民随意创设姓氏的行为仅属于小概率事件，其对社会管理成本的影响是可以被忽略不计的。但是，法律的适用应当保持相对的统一，即做到“相同（或相似）的事实，相同（或相似）的对待”，假如以本案为起点开了父母可以任凭主观意愿给子女任意创设姓氏的先河，难免会使得后续的效仿者蜂拥而至，导致社会管理成本和风险的明显增加，此即法律经济学中所强调的司法裁判的激励效应。

另一方面，法官基于历史文化和道德伦理的视角，论证了随意选取姓氏甚至自创姓氏可能对公序良俗可能产生的不良后果。裁判理由中认为：“姓氏……承载了对先祖的敬重、对家庭的热爱等，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统……公民对姓氏传承的重视和尊崇，不仅仅体现了血缘关系、亲属关系，更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，符合主流价值观念，是中华民族向心力、凝聚力的载体和镜像。公民原则上随父姓或者母姓，符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。反之……则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求”。从历史社会学的角度来看，中国古代的姓氏除去具有防范生物性乱伦的基本功能外，的确具有维系宗族、家庭之间的血缘关系的纽带作用，这种纽带不仅是感情和道德意义上的，也是制度性的。姓氏规则作为一种长期有效的、兼有道德塑造价值和制度维持功能的习惯，已经可以被视为法律渊源意义上的“习惯法”，具备事实上的约束力。在历史和现实中，也鲜有人会因质疑姓氏制度本身的正当性而发起对该制度的挑战。可见，现有的姓氏规则习惯不仅具有基本的正当性，而且具备普遍的可接受性，因而可以被认定为一种“制度化了的善良风俗” 。因此，为了维护这种制度化的善良风俗、发挥其包含的重要价值，法官经过权衡认为当事人的诉求不应得到法律上的支持。

通过上文的分析，可以较为清晰的发现法官从多元视角出发、运用多种不同学科体系的知识去为案件的裁判结果提供合理性基础的过程。经由这种后果主义指引下的论证，法官为其判定原告的行为不符合“有不违反公序良俗的其他情形”提供了实质性的依据。事实上，上述后果主义裁判思路和方法的运用并非个例，具粗略统计，仅在目前已经公布的96个指导性案例的裁判理由中，涉及对诸如“社会利益”、“公共利益”、“社会和谐”以及与之近似概念进行后果考量的案件就多达17个。此外，在最高人民法院的公报案例中，后果主义司法方法也被广泛的运用。上述现象至少可以引发如下几个方面的反思：为何后果主义司法方法在司法实践中有如此“广阔的市场”？后果主义司法方法的运用是否存在风险和隐患？本文将在下一章节展开探讨。

二、后果主义司法方法的正当性及其隐患

（一）为后果主义司法方法的正当性辩护

首先，从法律和法治的内涵角度来看，法律本身就蕴含着通过调整社会关系以解决社会问题的价值追求，法治不仅是“规则”之治而且也是规则“之治”。尽管古今中外人们对法和法律本质的认识莫衷一是，但对法律是“通过调整社会关系来解决社会问题、增进社会福利的重要手段”这一认识基本达成了共识。法律规则中蕴含了对各种社会关系的调整目的和调整方式。法治追求的“良法善治”不仅要求要严格的按照法治思维和法律方法对社会进行治理，而且还要求这种治理所产生的效果也必须是良好的。具体到司法领域，随着我国法治建设的推进和社会转型期各种社会矛盾的凸显，这就要求法院和法官不仅要严格的适用法律进行审判活动，而且还必须避免因机械司法和司法短视造成的实质正义缺失，善于通过司法手段实现良好的社会治理效果。法院和法官不能仅仅“就案论案”，还应当考虑到案件可能产生的社会效果及其连锁反应，既要着眼于依法办案和案结事了，也要未雨绸缪的“向前看”。从现实角度来看，“法律效果与社会效果相统一”是我国长期所贯彻的司法理念和司法政策，法官将其对案件后果的预测和权衡过程及其理由写入裁判文书，本身即是一种展现司法智慧和司法自信心的行为，有利于促进司法公开、发挥通过典型案例以案释法的积极作用。可见，在不突破法治底线的前提下对案件的后果进行合理的预测和权衡，既是我国法治建设的题中之义，也符合我国司法实践的发展需求。

其次，从实践中法律规范本身的固有缺陷和疑难案件中特定的事实之间的紧张关系来看，法条主义司法方法与后果主义司法方法并非水火不容的完全排斥关系，两者在一定限度下可以相互结合、相互补充。通常来说，依法裁判要求法官严格遵循法律规则，通过运用法律发现、法律推理、法律解释等法律方法为案件的解决提供妥当的依据。法条主义司法方法所蕴含的“严格依法裁判”作为一种司法立场和规范法官思维的思维规则，其发挥着捍卫法治权威和司法正义的重要价值，这一点是不容否定的。但是，法律规范具有相对于社会发展的滞后性、规范本身的抽象性和语义表达的模糊性等固有缺陷，导致在部分疑难案件中法官即便穷尽了各种法律方法，依然无法针对案件的具体事实提供较为准确和妥当的裁判结果。在这类案件中，仅仅有立场和规范是不足够的，还必须有具体和针对性的解决方案。在这种情况下，法条主义司法方法主要发挥的是约束法官、防止其突破法治底线以及提供大致的裁判思路的作用，最终的裁判结论及其论证依然需要法官诉诸于法律之外的知识体系和思维模式，在法律方法所推导出的具有复数含义的多个解决方案中进行权衡和选择。因此，在疑难案件的处理中，法条主义司法方法的运用起到约束和指引后果主义司法方法的作用，而后果主义司法方法则起到为法律推理、法律解释、法律论证等法律方法的运用提供实质性理由或依据的作用，两者在很大程度上可以实现互补和合作，以提升案件裁判结论的妥当性和可接受性。

最后，从法律方法论本身发展的现状和趋势来看，对后果主义的理论研究和实践运用有利于吸收不同法学范式的优秀成果和实践智慧，促进相关理论的完善、提高其应对实践问题的能力。从方法论的理论渊源来看，法条取向的法律方法与法律教义学联系密切，甚至其本身既是法律教义学的主要组成部分；而后果主义司法方法则带有浓厚的社科法学色彩。近年来，作为法学研究范式的法律教义学和社科法学研究均取得了一定的成果，但不可否认的是，两者也面临着一些共同的难题。从法学理论自身发展的角度来看，由于我国的法学理论研究还不够成熟，两大学科在互相批判和竞争的同时，法律教义学和社科法学在自身的学科基础和方法论的自足性等方面还存在着诸多问题，对自身和对方理论的误读和解构也不可避免。此外，从法学理论与法律实践的关系角度来看，两大学科在回应司法实践中疑难问题的能力方面也均有待提高。从形式和内容上来看，在法律方法约束下运行的后果主义裁判方法，同时关联了法律教义学（法律方法论）和社科法学，具备从两种不同法学范式中吸收理论资源的天然优势。司法实践和现实社会的复杂性决定了没有哪一种法学理论可以包打天下，后果主义的裁判方法可以为法学理论的研究提供一种综合性的视角和进路，进而促进不同法学范式之间的合作，强化司法方法从理论研究到实践应用转化过程中的可操作性。

（二）后果主义司法方法的隐患

本文在基本立场上认可疑难案件后果主义司法方法的正当性及其方法论价值，但这种认可并非是不加任何限定条件的，即后果主义司法方法应当作为法条主义司法方法在例外情形下的补充性方法。反之，后果主义司法方法如果被滥用，其必然产生诸多不利后果，而这种不利后果可以总结为合法性危机与合理性危机两个方面。

所谓合法性危机，是指从法治应当捍卫的价值立场角度来看，缺乏规范约束的后果主义司法方法容易在实践中被异化，使法律规范沦为司法虚饰的工具，进而消解法治的规范性权威。诸如指导案例89号一类的疑难案件，无论在实务界还是学术界都具有较大的争议，其根源在于相关法律规范的相对抽象性与特定案件事实之间的紧张关系。这种情形下，法官将案件可能造成的社会后果作为裁判结果的实质性判断依据，难免使人怀疑本案中的法律规范被异化为形式意义上的规范空壳，法官援引法律仅仅是为了为达成特定的司法目的和后果进行的“包装”，具有规范意义的法律在实质意义上是退隐不见的。上述质疑和批判单就指导案例89号个案的审理情况来看多少有些过分的担忧，毕竟该案历经四级人民法院的审委会进行研讨，并且经过全国人大常委会的研讨并作出了立法解释，较为全面的考虑和衡量了本案及相关法律问题可能产生的法律效果和社会效果，而非简单粗暴的“先预定裁判结果，再对其进行司法虚饰” 。然而还需注意的是，个案中方法论运用的成功并不必然的意味着其他案件中类似的裁判思路和方法也能奏效，毕竟疑难案件的“难点”往往各不相同，且并非所有的案件都能经过如此复杂、细致和全面的研讨过程。何况，现实中也的确存在法院和法官滥用后果主义裁判思维、对法律规范阳奉阴违的现象，而他们自我辩护的理由大都是“法律效果与社会效果相统一”的司法理念。此外，质疑者也会提出，即便案件经过集体研讨也未必就能避免法官对案件集体误判的发生，限于司法体制的部分缺陷，审委会进行集体研讨也不能保证裁判结果一定妥当。可见，不加条件限制的使用后果主义司法方法进行司法裁判，不仅未必达到理想的预期效果，而且会带来的司法正当性的现实性风险，必须给予清醒的认识和高度警惕。

所谓合理性危机，是指从方法论本身的运行效果角度来看，法官在对案件可能产生的后果进行预测和权衡时会面临诸多困难，进而导致裁判理由和裁判结果的缺乏足够合理性和可接受性。正如德沃金所言：“法官并非先知或预言家”，其无法保证对案件后果的预测以与权衡都是准确的。由于社会本身的复杂性和社会科学的自身的局限性，即便是专业的社会学家、经济学家等也未必能够准确的预测某一事件可能产生的社会效果。尽管法官可以尽可能的导入法律之外的多元学科知识，加强对案件后果的预测和提升论证效果，但这也只能在一定限度内提升预测准确的概率，并不能有效的避免裁判理由中出现“未经证实的理由谬误”，进而会引发裁判理由论证中的可废止性（defeasible）问题。

司法中的“可废止性”通常是指法律推理和论证的依据（如法律规则、法律程序、案件事实、法律理论等）在某种层面上可以被削弱或推翻，进而导致由此得出的结论在形式上虽然符合逻辑，但最终结果却并不妥当。例如，在指导案例89号中，法官引入了社会学、历史文化传统、道德伦理等多个方面的论据作为其进行法律解释和法律推理的依据，但这些基于不同知识体系分析得出结论的过程又过于简略，质疑者完全可以借助与法官类似的思路进行有力的辩驳：

例如，对于裁判理由中主张的“恣意创设姓氏违背传统文化中的善良风俗”，反对者也可以提出诸如“中国的姓氏本来就不是完全继受的，有不少姓氏本身就是历史过程中人为创设的”或是“姓氏在现代社会的功能不能与古代社会等量齐观”。而这些质疑可以在很大程度上可以成为废止法律推理和法律论证的理由。事实上，在该案历经的四级人民法院的研讨过程中，类似于上述假设的各种不同的争议观点均有被提及，在最高人民法院将该案件和相关法律问题提交全国人大常委会作出立法解释之前，最高人民法院内部的意见也并不统一，这些事实情况也进一步佐证了上述担忧。

三、后果主义司法方法的实践立场与完善路径

（一）司法实践应坚持“弱后果主义”的司法立场

在探究后果主义司法方法的实践和完善路径之前，必须明确其立场问题。根据法学界内部的争论，后果主义司法方法也分为强弱两种立场模式。一种是部分社科法学的研究者所主张“强后果主义司法方法”，其主要观点可以概括为“如果法条与后果相符合，那么适用法条;如果法条与后果不符合，那么表明法条有问题，就可以跳过或修改法条”。另一种则大多数法律教义学（规范法学）研究者所主张的“弱后果主义司法方法”，其观点即“法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。”本文认为，基于实践效果与可操作性两个层面的理由，应当在司法实践中坚持“弱后果主义”的司法立场，并以此指引各种司法方法的运用。

从两者立场的实践效果对比角度来看，强后果主义司法方法有可能会产生本文第二章节所论证各种隐患，而弱意义后果主义司法方法则可以通过嵌入和调适的方式对法条主义司法方法产生补充和改良的功用，在最大程度上避免消解法治权威的后果出现。从方法论角度来看，强后果主义司法方法主张以经济学、社会学、人类学等多元社会科学的智识和方法论取代法条主义的司法方法来预测和权衡案件的后果。但法律规范的效力来自于其权威性而非合理性，假如对后果的预测和权衡失去来自法律规范的权威性支持，其将丧失最基本的正当性，最终导致强后果主义司法方法所关注的“社会后果的合理性”不仅无法实现，而且连司法所应追求的法律安定性的需求也无法满足。而弱后果主义司法方法则强调应当在法律规范的范围之内探寻社会效果，则可以防止对社会效果的过分追求超越法律规范所预设的范畴，从而更好的实现法律效果与社会效果之间的平衡和统一。从司法方法操作的可操作性角度来看，强后果主义在方法论层面存在自相矛盾的困境。相对于法条主义所常用的司法三段论推理模式，强后果主义所主张的司法方法可以概括为“先预定特定的社会后果，然后以此为依据选择性的解释和适用法律”的逆向推理过程。然而，正如有研究者所批判的那样：“无论是逆向分析，还是正向推理，规范后果都不可能无中生有。如果先确立的社会效果确实落在规范后果的范围内，那么无论是正向推理还是逆向分析，都能获得这个效果；如果规范后果并不包含某个社会效果，即使事先确立某个后果来逆推，也不可能无中生有。”相反，弱后果主义司法方法主张从案件相关的法律规范中探求并选择最优的社会效果，并通过为法官所创制的裁判规则提供正当化论证、提供实质性理由弥补法条主义的形式理性缺陷等方式和法条主义司法方法产生更好的兼容与互补效果。以指导案例89号的裁判理由为例，法官先使用基于法条主义的“顺推法”对《民法通则》、《婚姻法》及相关法律规范的意义进行分析，从而总结出案件的疑难点在于如何在本案中判定“公序良俗”的内涵。在遇到法律解释和法律推理的困难之后，法官才开始从相关法律条文的意义出发、结合多元化的社会科学分析方法对案件可能产生的社会后果进行预测和权衡，并在此基础上运用“逆推法”实现对相关法律条文意义的最终解释和论证，从而实现了后果主义司法方法与法条主义司法方法在司法实践中的统一运作。

综上，弱后果主义的立场更有利于发挥后果主义司法方法对法条主义司法方法的补充和改良功用，且可以有效的防止强后果主义立场的司法方法可能产生的消极后果，因而应当成为实践中的应然选择。弱后果主义立场强调对后果的合理考量要始终在法律规范框架之内进行，由此也为相关司法方法的运用指明了实践和完善的路径：其一，应当通过综合性的运用法律发现方法、法律推理方法、法律解释方法以及法律论证方法等来决定是否在案件中适用后果主义司法方法进行裁判，并运用这些法律方法规范后果主义司法方法的运用，以为其提供来自“法条”的正当性和权威性；其二，应当通过引入多元社会科学智识和方法提升后果预测与衡量的合理性。

（二）后果预测与衡量的规范路径

首先，法官应当运用法律发现方法，从正式法律渊源中发现裁判依据，而不宜直接从预设的后果出发进行裁判。一方面，在遭遇疑难案件时，法官应当基于“穷尽现有法律规范”的原则，按照“正式法律渊源优于非正式法律渊源”、“特别法优于一般法”、“法律规则优于法律原则”、“具体条款优于一般条款”和“确定概念优于不确定概念”的顺位和方法确定权威性较高、规定较为具体、概念较为明确的裁判依据。另一方面，即便是在后果主义司法方法的运用过程中，也应当始终在权威性较高的法律渊源形式中为特定的社会后果寻求依据，即使得后果考量能够以“法律”的名义实现。以指导案例89号为例，法官虽然从社会管理、公序良俗、社会公德和社会利益等多个角度出发判定原告的行为不应得到法律的支持，但上述判定的出发点和落脚点都在《民法通则》、《婚姻法》以及相关的法律解释的具体规定，即法官实际上既要“在法律渊源中发现社会后果”，也要“为社会后果寻求法律渊源的支持”。

其次，法官要确保法律推理的逻辑可靠性，较多的使用逻辑可靠度较高的演绎推理，克制和减少可靠度较低的归纳推理和设证推理的使用，以确保后果主义司法方法的运用能够融入司法三段论的形式逻辑推理模式中。以指导案例89号为例，法官就在裁判理由中运用了多种逻辑推理的模式。首先，法官裁判理由的第一部分中援引了全国人大常委会作出的立法解释，为本案的裁判构建了大前提；第二部分中除对《民法通则》第七条司法适用中的经验规则进行阐述外，基本都是通过后果权衡为本案构建出的小前提的论证内容；最终的裁判结果则是由大前提涵摄小前提推导出的结论。其次，在进行后果权衡和论证的过程中，法官使用了“倘若”、“如果”等表述方式来推测裁判可能产生的不同社会效果，则是运用了基于假言命题展开的设证推理。最后，法官在对《民法通则》第七条司法适用中的经验规则进行类型化的表述时，运用了归纳推理的方式，总结了实践中运行当事人既不随父姓、也不随母姓的若干情形，以此作为判断当事人诉求是否应当予以支持的依据之一。上述推理方式体现出了法官试图运用法律推理建立起多元化的推理大前提（法律以及各种社会要素）之间逻辑关联的努力，但其中存在的问题也不容忽视：由于后果主义司法方法引入了法律体系之外的多元社会要素作为推理的前提，这些推理前提本身分属于不同的知识体系，容易导致整个裁判理由的逻辑形式集中程度不够，呈现出较为松散的逻辑结构。此外，演绎推理、归纳推理和设证推理的可靠度是依次递减的，同时运用多种可靠度不同的推理形式，在一定程度上也削弱了裁判理由的在逻辑层面的整体可靠性。因此，相比于将对案件后果的预测和权衡逐条列出进行论证，不如将上述论证集中作为案件大小前提的外部证成，将其纳入到演绎推理的三段论框架之下，促使多元化的推理前提能够整合为一元化的推理前提。

再次，基于法律解释方法运用的视角，法官需要综合运文义解释、体系解释、目的解释等各种法律解释方法限缩后果主义司法方法的运用范围。法官应当运用文义解释方法探求相关法律规范的文本意义，并区分法律文本意义的“核心地带”与“边缘地带”。在能够探求到意义较为精准的法律文本核心地带的情况下，无需导入后果主义司法方法，只有在面对法律原则、一般性条款或不确定概念等法律文本中的“边缘地带“情况下，才有必要考虑是否启用后果主义司法方法。在运用文义解释方法的同时，体系解释和目的解释方法的运用也是必要的。以指导案例89号为例，其本身就是一个在法律适用方面跨越了私法法律体系和公法法律体系的特殊案件。该案虽然属于行政诉讼类案件，但判断被告行为合法性依据的法律规范主要集中在民法领域。在此类案件中，法官的目光就往返于不同的法律部门，要统筹兼顾的考量不同法律部门在法律目的方面、法律文本和具体法律概念方便的区分和联系，使得法律解释的结论能够产生融贯性的结果。只有当上述解释方法得以融贯性的运用并依然无法得到唯一妥当的结论的前提下，才有必要运用后果主义司法方法进行调适。例如，行政法中的尊重和保障人权原则、民法中的自愿原则在“公民是否可以自由的为子女创设姓氏”这一法律问题方面就可能和行政法中的依法行政原则、民法中的公序良俗原则产生冲突，在此情形下后果主义司法方法才有其介入的必要性和可能性。同样的，在进行后果预测的同时，法官也应当将其所考量的各种社会要素纳入到法律规范的文义、目的和体系之中，而不能使之有利于现有的法律规范体系之外，从而建立起后果考量与法律解释的内在逻辑关联。

最后，还要合理使用法律修辞和法律论证的方法，将后果预测和权衡的过程以法治话语予以表达，防止法律外因素削弱法律规范在裁判理由中的主导地位。法官在裁判理由中应当以主要篇幅阐明法理，而不应当以较多的篇幅为其对案件所产生后果的预测和权衡进行说明。同时，基于后果主义司法方法的多元论据也应当镶嵌于法官对法理的阐述之中，即以法律作为后果主义司法方法的修辞，而不必像指导案例89号那样单独的一一列出法官所考虑的法外因素。例如，作为被引用次数较多的指导案例24号，法官基于保护交通事故受害人的后果取向，在阐明相关裁判要点时，紧密围绕着对《侵权责任法》中归责原则和法律意义上的因果关系理论展开论证，并没有引入法律知识体系之外论据，一样较为妥当的完成了裁判说理。又例如，在中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气环境污染责任纠纷公益诉讼案中，法官基于治理环境污染、促进建设生态文明的后果取向，运用了美学、经济学等多元论据展开裁判理由的论证。但上述论据所占比重较小，其主要是通过穿插在对环境污染侵权责任的危害后果相关法律的解释和适用问题的说理部分中进行阐明，而并没有被单独成段的进行论述。以上两份裁判文书较好的处理了后果主义司法方法和法律修辞之间的关系，其裁判说理的方式和策略值得类似案件的借鉴。

（三）后果预测与衡量的合理性提升路径

在确保后果主义司法方法运用的规范性的前提下，法官需要完成对案件可能产生社会后果的预测与权衡，并从中选出效果最优者。这一目标的实现主要依靠法律的社会学解释方法实现。所谓社会学解释方法，即着重于对社会效果预测和社会目的衡量以对法条的含义进行阐释的裁判方法。可见，社会学解释方法运用的关键在于“对社会效果的预测和衡量”。从这一角度来看，社会学解释方法依赖于利益衡量方法的运用：法官首先要通过社会学解释方法的运用探求与案件相关的若干社会利益，然而在若干社会利益之间进行比对和权衡，并最终选出能够产生最优社会后果的那一类利益给予司法层面的确认。当然，后果主义司法方法应当在法条主义的规范下展开，社会学解释方法和利益衡量方法的运用也不例外。关于这一目标的实现路径在前文中已有论述，接下来值得关注的要点即如何使得社会学解释和利益衡量方法运用中的“社会效果的预测和权衡”具有更高程度的合理性。通常认为，利益衡量方法的运用有赖于基法律制度的社会公共利益类型化、法官的直觉或经验等实现。然而，制度性利益的类型化虽然具有较强的规范性和可操作性，但其在应对较为复杂和多元的案件情境性因素的情况下会力不从心；法官的经验和直觉则在维持法律适用的统一性和安定性层面有所欠缺。可见，对后果的预测和权衡并不能完全诉诸于法律教义学体系或经验法则，这就要求法官应当以后果主义司法方法的运用为契机，引入多元化的社会科学智识和预测和权衡机制以确保后果预测的可行性与合理性。

一方面，应当优化现有的法官培养模式，促成法官知识结构的多元化。裁判知识和经验的主要载体是法官，法官的知识结构和其对知识的综合运用能力很大程度上决定了不同案件中后果主义司法方法运用的效果。由于法律规范和社会事实的复杂性，不同类型的案件、同一类型的不同案件中对法官的知识结构都提出了不同的要求，特别是那些缺乏现有司法经验可以借鉴的新型案件、疑难案件，更是在挑战法官和法院的审判能力。近年来，随着法律职业资格考试的完善和法官员额制改革的推进，我国中青年法官在法律素养上有了较大程度的提高，法官在纯粹的法律领域内并不会遭遇明显的知识壁垒。然而，现实中尚存如指导案例89号那样无法完全通过法律知识解决的疑难案件，这就要求法官应当在职业学习和培训中结合自身的审判业务领域，广泛的汲取与法律相关的多元化知识，形成知识结构的复合化和审判业务的高度专业化。因此，在法官的选拔与培养过程中，应当有意识的引导法官朝着知识结构多元化的方向发展，使得法官能够在一些疑难案件的裁判中运用法学之外的其他社会科学甚至自然科学、工程科学的基础性知识为案件事实相关的社会后果的预测与权衡提供分析思维的模型。例如，审理商事纠纷的法官应当具备一定的经济学和商业知识；审理人身损害纠纷的法官应具备一定医学知识；审理婚姻家庭纠纷和未成年相关案件的法官应当具备一定的心理学知识等。只有当法官具备了多元知识背景和思维模型的情况下，其在进行裁判时才能“恪守法条”而又“不拘泥法条”，从而具备更强的对案件社会后果的预测能力。

另一方面，应当完善现有的疑难案件的集体研讨机制，根据疑难案件的具体情况引入相关领域的智库和专家参与论证并辅助以现代化的科技手段以提升对案件社会后果预测和权衡的合理性与可行性。尽管法官可以通过自学或司法机关的业务培训习得一定的法律外专业知识，但如果要求大多数法官都具备精深的社会学、经济学、管理学等多元学科的专业知识显然不现实。因此，应当分别建立裁判前和裁判后的专家论证机制，以弥补法官在法律之外专业知识方面的短板、分担疑难案件裁判过程中的司法智力负担。所谓裁判前的专家论证机制，即在不影响案件正常依法审理的前提下，根据疑难案件的具体类型和其涉及到的专业知识领域邀请特定领域的专家参与案件研讨，以便为后果主义司法方法提供专业化、科学化的裁判参考意见和建议。所谓裁判后的专家论证机制，即在案件结案后，聘请相关领域研究人员对于疑难案件所产生的社会效果进行跟踪调研和反馈，以实现对后果预测准确度与效果的科学检验，促进司法智慧的有效积累。上述疑难案件社会后果预测与论证机制的介入，不仅可以增强后果主义司法方法运用的可行性与合理性，而且还有利于提升司法决定的透明度和可控性，等于借助多元学科的智识实现了法条主义与后果主义的互补与融合。此外，还应当顺应我国“智慧法院”建设的大趋势，注意充分运用人工智能、互联网大数据、云计算等现代科技手段予以辅助。例如，可以通过构建法律信息数据库与其他学科数据库之间的互联互通机制，为后果主义司法方法提供多元学科的数据支持。例如，在我国上海、北京、江苏、贵州等地各级司法机关已开始推广使用的人工智能法律系统在开发和应用过程中，均有来自司法机关、法学界和法律实务界以及科技界的不同专业人士参与。当然，无论是专家参与还是现代科技手段的运用均是辅助意义上的，对后果的预测和权衡最终的决定者依然应当是作为裁判者的法官，而应当避免科学对司法的“喧宾夺主”。

结   语 

在法学理论西学东渐的过程中，太多的“主义”涌入我国法学研究的领域中。对于这些“主义”，而如何认识这些“主义”、又如何使之在中国当代语境下发挥功用，需要的不仅仅是引进，还应当伴随着清醒的审思。同样的，在新时代背景下，我国面临着法治建设和构建中国特色法学话语体系的重任，这一过程中不可避免的会有各种各样的“主义”用处。本文并不否定“主义”的价值，但更倡导应当在法律实践中检验“主义”、在法学理论的反思中明确“主义”。具体到本文探讨的主题，一方面，既不能将后果主义司法方法视为方法论中的洪水猛兽，应当认识后果主义司法方法价值和功用及其对法条主义“改良”可能产出的智识贡献。另一方面，也要站在法条主义的立场上，警惕后果主义司法方法可能的隐患，并始终明确一点：诸如后果主义司法方法等基于多元智识的方法论引入虽然是法律学科发展和繁荣的表现之一，但无论智识结构和思维模式如何多元，其始终都要坚持“始于规范（法条），终于规范（法条）”。

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微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民

来源 |《法理》杂志2019年第5卷第1辑